WWWWD : Que ferait Woodrow Wilson ?

AV Ristorante est une série récurrente de Brian Fitzpatrick.

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Comme nous le savons tous, comment aurions-nous pu le manquer ! – la Cour suprême a entendu les plaidoiries dans l’affaire Trump contre Slaughter il y a à peine une semaine, le lundi 8 décembre. Cette affaire implique l’ancienne commissaire de la Commission fédérale du commerce, Rebecca Slaughter, et soulève la question de savoir si les agences fédérales dites « indépendantes » violent la séparation des pouvoirs constitutionnellement mandatée. L’affaire aurait été chère au cœur de mon ancien patron, le juge Antonin Scalia, qui pensait avec véhémence que ces agences devraient être soumises au contrôle du président.

Ce qui rend les agences « indépendantes », c’est que le Congrès aurait empêché le président de révoquer leurs dirigeants à volonté. Ces agences ont été créées pour la première fois à l’ère progressiste – c’est généralement un mauvais signe – et le tribunal a confirmé les restrictions de suppression de la FTC comme constitutionnelles en 1935 dans une affaire appelée Humphrey’s Executor c. Compte tenu de la décision du tribunal sur son rôle intérimaire d’autoriser Trump à licencier Slaughter pendant que le litige avançait, beaucoup soupçonnaient que le tribunal ferait sourire Scalia au ciel et annulerait l’exécuteur testamentaire d’Humphrey dans cette affaire, et, en effet, une majorité de juges lors de la plaidoirie l’ont suggéré.

Compte tenu de l’accent mis sur la Constitution, j’ai dû m’interroger seul sur la loi en cause ici. Avons-nous eu raison de supposer pendant toutes ces années que le Congrès a rendu ces agences aussi indépendantes du président que le tribunal et mes collègues conservateurs semblent le penser ? Ou bien la loi donne-t-elle au président plus de pouvoir discrétionnaire pour licencier les dirigeants de ces agences que ce que l’on nous laisse croire, et les questions de constitutionnalité – bien qu’elles retiennent toute l’attention – pourraient ainsi être évitées ?

La Federal Trade Commission Act stipule que le président peut révoquer les commissaires pour « inefficacité, négligence dans leurs devoirs ou malversation dans l’exercice de leurs fonctions ». Ce même langage se retrouve dans de nombreuses lois créant des agences de l’ère progressiste. Il existe un bon article de revue de droit qui explique ce que ces mots signifiaient probablement il y a 100 ans, et les motifs de leur suppression semblent assez limités.

D’un autre côté, ces statuts ne stipulent pas que le président peut uniquement révoquer un commissaire pour ces raisons. Dans l’affaire Humphrey’s Executor, le tribunal a utilisé le célèbre canon expressio unius est exclusio alterius pour conclure que « seulement » est ce que la loi devait signifier. Mais il est intéressant de noter que la première fois que le tribunal a rencontré le même langage dans l’affaire Shurtleff c. États-Unis en 1903, il a rejeté l’interprétation expressio unius. Le tribunal a déclaré : «[t]Le droit de renvoi existerait si la loi n’avait pas contenu un mot à ce sujet. Il n’existe pas en vertu de la subvention, mais il est inhérent au droit de nomination. Par conséquent, “[i]Il faut un langage simple pour l’enlever », et non « le laisser sous-entendre des déductions douteuses » comme le canon de l’expression unius.

Étant donné que Shurtleff était inscrit dans les livres lorsque le Congrès a promulgué la loi FTC en 1914, cela signifie-t-il que nous devons présumer que la loi n’énonce pas les motifs exclusifs de révocation ? Selon le traité que Scalia lui-même a écrit avec Bryan Garner, c’est ce qu’on appelle le « canon de construction préalable » : « si une loi utilise des mots ou des expressions qui ont déjà reçu une interprétation faisant autorité par le tribunal de dernier ressort de la juridiction… ils doivent être compris selon cette interprétation. » Est-il possible, alors, qu’en mettant la Constitution de côté, l’exécuteur testamentaire d’Humphrey ait eu tort pour des raisons statutaires ?

Je ne sais pas – Shurtleff impliquait un fonctionnaire dont le mandat n’était pas limité en années comme les commissaires de la FTC, une distinction que le tribunal a insistée dans l’affaire Humphrey’s Executor – mais je suis récemment tombé sur quelque chose qui m’a fait penser que Shurtleff aurait pu être sur quelque chose après tout. L’auteur n’était autre que Woodrow Wilson – le président qui a signé la loi FTC ! – et l’article était son célèbre article, The Study of Administration. Il a été publié en 1887, l’année même où le Congrès a créé l’Interstate Commerce Commission, la première agence « indépendante » dotée de dispositions relatives à l’inefficacité, à la négligence et aux malversations.

L’article de Wilson est en grande partie une lettre d’amour à l’État administratif et l’article est souvent lu dans les cercles conservateurs comme faisant partie des « anti-canons », si vous voulez, mais j’ai été frappé par ce qu’il a dit à propos du mandat des responsables de l’agence :

[T]o craindre la création d’un officialisme dominateur et antilibéral résultant de [what] Je propose ici de passer complètement à côté du principe sur lequel je souhaite le plus insister. Ce principe est que l’administration américaine doit être à tout moment sensible à l’opinion publique. Nous devons avoir un corps de fonctionnaires bien formés servant pendant la bonne conduite [and] la crainte qu’un tel organisme soit anti-américain s’efface dès qu’on se demande : qu’est-ce qui constitue un bon comportement ? [S]une allégeance ferme et chaleureuse à la politique du gouvernement qu’ils servent constitue un bon comportement. Cette politique n’aura aucune teinte de officialisme. Il ne s’agira pas de la création de fonctionnaires permanents, mais d’hommes d’État dont la responsabilité envers l’opinion publique sera directe et inévitable.

À mon oreille, cela ne donne pas du tout l’impression que Wilson pensait que ces agences seraient très indépendantes des représentants élus comme le président. Il poursuit en affirmant que les bureaucrates doivent exister « à l’écart de la vie politique commune du peuple ». Mais je considère que cela signifie seulement qu’ils ne devraient pas être élus, puisqu’il dit aussi que « les chefs de département doivent être amenés » à « servir les citoyens ».[] le peuple. » De plus, dans la citation ci-dessus, il déclare que les agences « doivent être en tout point sensibles à l’opinion publique ». Mais comment les chefs d’agence peuvent-ils servir la population s’ils ne sont pas élus ? En étant soumis au retrait de ceux qui le sont. Comme le dit Wilson, s’ils ne se montrent pas «[s]une allégeance ferme et chaleureuse à la politique du gouvernement », ils peuvent être destitués par « des hommes d’État dont la responsabilité envers l’opinion publique sera directe ».

Je ne veux pas exagérer le point de vue de Wilson. Il n’est qu’une seule personne et, quoi qu’il ait voulu, nous sommes liés par les mots utilisés par le Congrès. Mais lorsque les textualistes interprètent des documents anciens et que le texte n’est pas clair, on se demande parfois WWFD : que feraient les rédacteurs ? C’est une manière informelle de convoquer une signification publique originale. Woodrow Wilson fut l’un des fondateurs de l’État administratif. Si nous demandons à WWWWD ici, est-il possible que la réponse soit que Shurtleff avait raison depuis le début et qu’une grande partie du brouhaha constitutionnel autour des agences « indépendantes » ait été basée sur la fausse prémisse selon laquelle ces agences étaient considérées comme indépendantes au départ ?