Les juges semblent réceptifs aux poursuites privées contre les sociétés d’investissement

L’argumentation d’hier dans l’affaire FS Credit Opportunities Corp. contre Saba Capital Master Fund a montré que les juges étaient étonnamment réceptifs à l’idée que des parties privées aient la possibilité de poursuivre des sociétés d’investissement en vertu de la loi sur les sociétés d’investissement de 1940. Bien que les juges aient été sceptiques quant aux droits d’action implicites au cours des dernières décennies, la plupart d’entre eux semblaient penser que la loi allait assez loin pour autoriser la réparation limitée demandée dans l’affaire dont ils étaient saisis, à savoir le droit d’invalider un contrat incompatible avec la loi.

Les problèmes de la société d’investissement opposée au procès ont commencé dès le début de l’argumentation de Shay Dvoretzky en son nom, alors que la juge Sonia Sotomayor a souligné l’histoire statutaire qui lui semblait révélatrice. Reconnaissant que « beaucoup de mes collègues ne croient pas à l’histoire statutaire », elle a cité des rapports soulignant que « les droits d’action privés… sont un complément nécessaire aux efforts d’application de la SEC en raison du petit personnel de la SEC ».

Semblant également favorable à une réparation, la juge Elena Kagan s’est penchée sur la décision de 1979 dans l’affaire Transamerica Mortgage Advisors c. Lewis – qui reconnaissait une cause d’action similaire dans une loi complémentaire à la Loi sur les sociétés d’investissement. Kagan a commenté à l’avocat du gouvernement Max Schulman : « vous voudriez vraiment que nous… examinions ces deux textes législatifs complémentaires adoptés en même temps et disions que le même langage a un résultat dans une loi et l’autre résultat dans une autre loi simplement parce qu’il se trouve que dans l’une des lois il y a des droits d’action privés pour des dommages qui ne sont essentiellement pas liés.… Cela semble être une position assez extrême, honnêtement.

Le juge en chef John Roberts et le juge Brett Kavanaugh semblaient également disposés à reconnaître le soulagement recherché par les investisseurs. Le juge en chef, par exemple, a semblé suivre Kagan en considérant cette affaire comme une question de savoir si les juges devaient « revenir en arrière et réinterpréter une loi que vous avez déjà interprétée ». Et Kavanaugh a souligné à plusieurs reprises un mémoire antérieur dans lequel la SEC avait déclaré aux juges que la loi appelait explicitement au soulagement que les investisseurs recherchent ici.

Tout n’a pas été facile pour les investisseurs. Le juge Neil Gorsuch a déclaré avec véhémence que la reconnaissance judiciaire de causes d’action qui ne sont pas explicitement inscrites dans les lois est « assez désastreuse pour notre système de gouvernement, où le peuple est censé rédiger les lois qui le régissent, et non les juges ».

Cet argument était bien plus favorable aux investisseurs que je ne l’aurais imaginé. Cela dit, il est loin d’être clair qu’une majorité des juges se prononceront finalement en faveur d’une réparation dans ce cas, car plusieurs d’entre eux ont peu parlé de substance dans leur argumentation. Il est juste de dire, cependant, qu’il y aura des votes des deux côtés sur la question, donc je ne m’attends pas à une décision dans les prochains mois.