Il y a environ deux semaines, toute la Cour d’appel des États-Unis pour le cinquième circuit, par un vote de 10-5, a refusé d’exercer en exercice en examen une affaire importante des droits de vote en 2024, Commission nationale républicaine c. Wetzel. L’automne dernier, comme nous deux l’ont expliqué dans un article de verdict du 1er novembre 2024 (qui à son tour relie à des analyses antérieures ici et ici des problèmes présentés), un panel de trois juges du cinquième circuit détenu invalide un statut du Mississippi qui permet le comptage des bulletins de vote qui arrivent aux bureaux électoraux par courrier après le jour des élections. Selon la décision de trois juges, la loi du Mississippi était en conflit avec la loi fédérale et a donc été préemptée par la loi fédérale. En vertu de cette décision de panel, la désignation du Congrès dans les lois fédérales (2 USC § 7 et 3 USC § 1) d’un seul «jour scolaire» fédéral signifie que même si le comptage des votes peut prendre de nombreux jours supplémentaires, à la fin de ce jour d’élection: (1) tous les votes doivent être exprimés; (2) Le bulletin de vote d’un électeur n’est pas déposé et n’est donc pas définitif jusqu’à ce que «l’État en prenne la garde;» et (3) la «garde» signifie l’arrivée réelle aux bureaux des responsables électoraux.
Comme nous l’avons expliqué en détail dans nos écrits précédents, nous pensons que le raisonnement du cinquième panneau de circuit est mince et peu convaincant. En particulier, le panel ne fournit aucune bonne réponse à la question de savoir pourquoi, en particulier étant donné que (comme l’un de nous l’a discuté dans un récent article de la revue du droit) la plupart des bulletins de vote sont, en raison d’un vote précoce autorisé, maintenant soumis avant plutôt que le jour du scrutin, les États ne peuvent pas considérer les bulletins de vote qui sont en route par le biais du courrier américain (ou d’autres systèmes sécurisés) pour être dans la garde des États (Akin to the Message Dutsmals et le dossier de dos À minuit, il serait clairement sous la garde de l’État, même si la Dropbox n’est réellement vidé que le lendemain du jour du scrutin. Nous ne voyons aucune preuve que les mises en scène du Congrès nient les États de cette flexibilité, d’autant plus que des lois comme celle du Mississippi sont courantes et sont en vigueur depuis longtemps et que le Congrès n’a pas cherché à modifier les pratiques de l’État à cet égard. À la lumière de l’engagement généralement robuste envers l’État plutôt que par l’administration fédérale, même les élections fédérales, comme le reflètent les articles I et II de la Constitution, nous sommes beaucoup moins enclins que le cinquième groupe de circuit pour déplacer les pratiques d’État de longue date qui ne semblent pas risquer de risquer la fraude ou la corruption des élections. (L’une des opinions du cinquième circuit dissident du refus de la revue en banc fait des points similaires.)
Nous avons écrit l’automne dernier que le raisonnement de la décision du Fifth Circuit Panel, s’il était adopté par d’autres circuits, affecterait directement plus d’une douzaine d’États, et pour cette raison, nous pensons que la Cour suprême devrait certainement être intéressée à résoudre avant la chute de 2026 la permissibilité de compter les bulletins fédéraux postés par le jour du scrutin mais d’arriver quelques jours par la suite. Maintenant que le cinquième circuit, en refusant la revue en banc, se fait avec l’affaire, il sera intéressant de voir si les défendeurs de l’État du Mississippi recherchent et que la Cour suprême subisse de l’examen dans l’affaire Wetzel.
Mais même si le tribunal ne prend pas en compte l’affaire Wetzel, l’examen de la Cour suprême de la question sous-jacente – c’est-à-dire l’interprétation de la loi fédérale désignant un jour scolaire fédéral – est très probablement dans un avenir prévisible en raison d’un autre développement connexe la semaine dernière: l’ordre exécutif du président Trump concernant l’administration étatique des élections fédérales. Intitulé «Préserver et protéger l’intégrité des élections américaines», l’ordre, daté du 25 mars 2025, a attiré beaucoup d’attention des médias à ses dispositions qui prétendent «appliquer[e] L’obligation de citoyenneté pour les élections fédérales »en obligeant les personnes qui s’inscrivent à voter pour fournir certaines formes d’identification telles qu’un passeport américain ou une vraie carte d’identité. Mais un ensemble de dispositions moins médiatisées dans l’ordonnance concerne la réception des bulletins de vote le jour du scrutin. L’ordre indique 2 USC § 7 et 3 USC § 1 comme« Besoin des exigences.[ing] Les votes soient exprimés et reçus à la date des élections établies en droit »(je souligne). À cet égard, l’ordre suit, et cite réellement le cinquième groupe de circuit de l’année dernière. L’ordre continue de dire que«[i]t est la politique de [this] Administration pour appliquer [both directly and by means of withholding federal funding] ces statuts. . . [even though] De nombreux États ne respectent pas ces lois en comptant les bulletins de vote reçus après le jour du scrutin. C’est comme permettre aux personnes qui arrivent 3 jours après le jour du scrutin, peut-être après qu’un gagnant ait été déclaré, de voter en personne dans un ancien quartier de vote, ce qui serait absurde. » Nous convenons qu’il y a une absurdité en cours ici, mais il réside dans l’équation de l’ordre de voter un bulletin de vote postal par la nuit des élections et de voter en personne trois jours plus tard.
Étant donné que de nombreux autres États (en plus du Mississippi) sont directement affectés par le décret, nous nous attendons à ce qu’il y ait beaucoup de litiges sur la légalité de l’ordre. Certains litiges se concentreront sur les dispositions de la preuve des citoyens et d’autres sur le pouvoir du président pour imposer des conditions de financement. Mais certains se concentreront également précisément sur la façon dont la désignation par le Congrès d’un jour de scrutin fédéral limite ou ne limite pas la flexibilité des États en ce qui concerne le comptage des bulletins de vote qui sont boursés à minuit mais collectés peu de temps après. Et quand, comme nous nous attendons à ce que nous nous attendons, la Cour suprême aborde cette question, nous espérons que les juges examineront soigneusement les arguments que nous avons avancés dans nos écrits antérieurs.
L’un des juges du cinquième circuit qui a voté contre la répétition en banc, le juge James Ho, ne trouvera peut-être pas nos arguments qui méritent d’être examinés. Le juge Ho (qui figurait également sur le panel original de trois juges qui a décidé Wetzel) a écrit une opinion correspondant au refus de la répétition en banc dans laquelle il a visé directement un avis dissident par son collègue du cinquième circuit Stephen Higginson. Le juge Higginson a suggéré qu’une des raisons d’être ouvertes à la revue en banc était une critique de la décision du panel de trois juges d’un avocat non parti-partie «Topflight», dont le juge des opinions Higginson a jugé utile. Citant l’ancien juge en chef William Rehnquist, le juge Higginson a observé que «la critique éclairée» des avis des avocats non affiliés aux parties est dans [the] tradition vitale. . . . «De l’engagement du public avec les tribunaux qui se traduit par une politique mieux informée et une démocratie plus robuste.» »Le juge Ho, en revanche, a révélé que l’apport d’éminents avocats extérieurs était moins pertinent en raison de sa conviction qu’un tel contribution« pourrait simplement refléter le biais institutionnel dans de nombreux cabinets d’avocats du pays ». Le juge Ho a observé que «les principaux cabinets d’avocats favorisent constamment une partie dans des différends très accusés comme celui-ci. . . et sont [thus] En degré de «grandes traditions de la profession».
Peut-être que le juge Ho trouverait nous deux, en tant que membres de l’Académie juridique, en proie à des «préjugés institutionnels». Nous reconnaissons pleinement (comme chacun de nous l’a expliqué en profondeur, ici et ici) que de nombreux universitaires de nos jours, aux deux extrémités du spectre, sont beaucoup trop partisans dans leur bourse, et que cela crée un problème non seulement pour l’Académie juridique mais pour le banc qui a besoin de notre contribution. Nous essayons tous les deux d’éviter de tomber dans ce piège; Chacun de nous a exprimé une variété d’opinions constitutionnelles, dont beaucoup pourraient être considérées comme «conservatrices» et dont beaucoup sont plus susceptibles d’être considérées comme «libérales», sur des sujets tels que le fédéralisme, la séparation des pouvoirs, les droits individuels et les méthodes d’interprétation constitutionnelle. Mais alors que nous continuons à essayer d’être des tireurs hétéros – les courtiers les plus élevés – nous ne pouvons pas nous empêcher de remarquer que le juge Ho lui-même et ses collègues du cinquième circuit pourraient examiner leur propre ouverture institutionnelle. Les dix juges qui ont voté pour nier la nouvelle au banc (dans une affaire indéniablement importante) sont des nommés républicains et les cinq qui ont voté en faveur de la nouvelle nouvelle sont des nommés démocrates. Nous ne partageons pas le point de vue de certains commentateurs que les juges décident régulièrement des affaires basées principalement sur leurs propres préférences politiques. Mais quelle que soit la raison de la division 10-5, il risque sûrement une impression de partisanerie. Le critique équitable pourrait conclure, cinquième Circuit Court of Appeals, que, en ce qui concerne les préjugés institutionnels, le conseil biblique que Jésus a offert: «Médecin, guérissez-vous!» – est quelque chose que les juges devaient aussi tenir compte.
