Les dangers du recours au consensus médical pour diluer le premier amendement

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La Cour suprême a récemment entendu une plaidoirie dans l’affaire Chiles c. Salazar, une contestation de la loi du Colorado interdisant aux professionnels de la santé mentale agréés de s’engager dans « toute pratique ou traitement » qui « tente ou prétend changer » l’orientation sexuelle ou l’identité de genre d’un mineur. Pour justifier la loi, le Colorado pointe du doigt un consensus entre «[e]association professionnelle de santé la plus importante du pays » qu’une telle thérapie « est non seulement inefficace et inutile, mais peut être nocive, en particulier pour les mineurs ». L’une des questions centrales de cette affaire est donc de savoir comment les tribunaux devraient traiter les allégations de « consensus médical » dans les affaires de liberté d’expression. Lors de la plaidoirie du 6 octobre, le juge Samuel Alito a fait référence à Buck contre Bell, une affaire tristement célèbre de 1927 dans laquelle le tribunal s’est appuyé sur un avis médical pour faire respecter une loi de Virginie autorisant la stérilisation des « faibles d’esprit ».

Même si certains commentateurs ont critiqué les propos d’Alito, ses inquiétudes étaient tout à fait justifiées. Buck est pertinent non pas comme une analogie éthique avec la loi du Colorado, mais comme une illustration historique du fait que les droits constitutionnels sont menacés lorsque le contrôle judiciaire augmente et diminue en fonction du consensus professionnel.

Pour comprendre pourquoi, nous devons approfondir un peu les questions juridiques en jeu. La question juridique au Chili est de savoir si, appliquée à la thérapie par la parole, la loi du Colorado entrave la parole en violation du Premier Amendement. Au cœur de cette question se trouve le niveau de contrôle judiciaire auquel la loi du Colorado doit satisfaire. Si la loi est soumise au test du fondement rationnel, la forme la plus faible de contrôle judiciaire, la loi du Colorado peut rester en vigueur tant qu’elle est rationnellement liée à un objectif légitime du gouvernement. En pratique, cela signifie que les tribunaux donneraient au Colorado plus de latitude avec moins de preuves.

Alternativement, le tribunal pourrait décider que la loi devrait être soumise à un examen approfondi du premier amendement. Dans ces circonstances, il ne suffirait pas à l’État de démontrer qu’il disposait d’une base rationnelle pour interdire la thérapie en question. Le Colorado devrait plutôt justifier la loi en utilisant une quantité bien plus grande de preuves que les tribunaux examineraient beaucoup plus attentivement.

Au cours de la plaidoirie, la solliciteure générale du Colorado, Shannon Stevenson, a reconnu que les lois restreignant la liberté d’expression sur certains sujets mais pas sur d’autres sont normalement soumises à un examen minutieux. Bien qu’elle ait soutenu que la loi du Colorado pouvait passer n’importe quel test constitutionnel, y compris le niveau de contrôle le plus strict, elle a soutenu que la loi du Colorado devrait être soumise à un examen rationnel parce qu’elle réglemente les professionnels agréés selon une « norme de diligence ». En d’autres termes, le Colorado a proposé la norme de diligence comme une voie pour sortir du contrôle accru du Premier Amendement – ​​de ce que la juge Elena Kagan a appelé « le pays de la liberté d’expression » et vers le « pays des médecins ».

Plusieurs juges se sont demandé pourquoi une norme de diligence devrait épargner un examen approfondi aux droits du premier amendement. Plus précisément, Alito a demandé si le Colorado s’appuie sur la norme de soins au motif qu’elle reflète un consensus médical. Lorsque Stevenson a répondu par l’affirmative, Alito a posé une série de questions évoquant des périodes où un tel consensus soutenait des politiques désormais indéfendables – notamment la stérilisation basée sur le QI pendant le mouvement eugéniste et le placement en institution des enfants trisomiques.

Ce ne sont pas des soucis abstraits. Ils montrent plutôt que lorsque les tribunaux ont accepté dans le passé que le gouvernement invoque le consensus professionnel comme substitut au contrôle judiciaire, ils ont ouvert la porte à des violations choquantes des droits.

Prenez la référence d’Alito à l’eugénisme. Au début des années 1900, le mouvement eugéniste affirmait que la société pouvait « améliorer » la population, entre autres choses, en institutionnalisant et en stérilisant de force les individus jugés « inaptes ». Cette théorie était enseignée dans les principales universités, formellement approuvée par des organismes professionnels (y compris l’American Medical Association), adoptée par les dirigeants d’organisations professionnelles (dont 31 présidents de l’American Psychological Association) et inscrite dans la loi : de 1907 à 1937, 32 États avaient promulgué des lois sur la stérilisation, en vertu desquelles les responsables de l’État pouvaient ordonner une stérilisation chirurgicale non consensuelle (généralement par le biais d’un processus administratif supervisé par des conseils d’administration ou des surintendants). Environ 60 000 personnes ont été stérilisées en vertu de ces lois.

L’attrait de l’eugénisme était répandu. Oliver Wendell Holmes Jr., alors juge à la Cour suprême et éminent penseur juridique, plaidait ouvertement en faveur de l’eugénisme dans un article de 1915 : le progrès ne viendrait, affirmait-il, « qu’en prenant la vie en main et en essayant de construire une race », ce qu’il présentait comme « point de départ d’un idéal pour le droit ».

En 1927, Holmes saisit l’occasion d’imprimer ces opinions sur la Constitution. Dans l’affaire Buck contre Bell, le tribunal a examiné une contestation de la loi de Virginie de 1924 sur la stérilisation, qui autorisait les institutions de l’État à stériliser les détenus qualifiés de « faibles d’esprit ». À ce moment-là, le moment eugéniste était sur le point de s’essouffler. Mais Virginia a continué, sélectionnant Carrie Buck – une adolescente pauvre violée par un parent de sa famille d’accueil et qualifiée de « débile d’esprit » – ainsi que sa mère et sa petite fille, pour la stérilisation. Buck a fait valoir que la stérilisation violait ses droits à une procédure régulière et à une protection égale en vertu du 14e amendement. Après avoir perdu devant les tribunaux de Virginie, son cas a été porté devant la Cour suprême.

Les éléments de preuve présentés au tribunal étaient une mascarade. Le professeur Phillip Thompson note que la désignation de Buck comme débile d’esprit était basée sur le témoignage d’« experts » qui ne l’ont jamais examinée personnellement. L’avocat de Buck, Irving Whitehead, était non seulement un ami proche et un allié politique des avocats de l’État et de l’hôpital, mais il était également affilié à l’hôpital même que Buck poursuivait en justice.

Par 8 voix contre 1, la Cour suprême a confirmé la loi de Virginie. Holmes a souligné les exigences procédurales de la loi, a déclaré que les « droits du patient » étaient soigneusement étudiés et a approuvé l’argument de l’État selon lequel il peut stériliser ceux qui « sapent la force de l’État… afin d’éviter que nous soyons submergés d’incompétence ». Comme il l’a conclu tristement : « Il vaudrait mieux pour le monde entier si, au lieu d’attendre d’exécuter des descendants dégénérés pour crime ou de les laisser mourir de faim à cause de leur imbécillité, la société pouvait empêcher ceux qui sont manifestement inaptes de continuer leur espèce… [t]trois générations d’imbéciles suffisent.

Buck reste un récit tragique et édifiant sur ce qui se produit lorsque les tribunaux traitent le « consensus médical » et l’affirmation d’experts comme un substitut à l’examen judiciaire.

Cette histoire nous ramène au Chili. Le consensus médical sur la thérapie par la parole orientée vers le changement vers lequel le Colorado fait signe peut sembler solide à beaucoup, mais le consensus n’est pas une norme constitutionnelle – il peut changer, parfois de manière radicale. Il n’est pas nécessaire d’être sceptique quant à l’expertise pour reconnaître les dangers de soumettre les droits constitutionnels à l’aiguille mobile de l’opinion professionnelle.

En effet, en 2018, le tribunal lui-même a reconnu ce danger dans le contexte d’une contestation du premier amendement. Dans l’affaire National Institute of Family and Life Advocates c. Becerra, la majorité a rejeté la « doctrine du discours professionnel », en vertu de laquelle certains tribunaux inférieurs qualifiaient le discours de « conduite » non protégée lorsqu’il était fondé sur des connaissances spécialisées ou survenu dans le contexte d’une relation professionnelle. Le tribunal a noté que les gouvernements ont parfois invoqué le langage de la science et de l’expertise pour « supprimer des idées ou des informations impopulaires » – précisément le risque qui a animé les questions d’Alito au Chili.

Cela ne veut pas dire que les normes médicales et le consensus professionnel ne devraient jouer aucun rôle dans les affaires liées au premier amendement. Il existe deux manières distinctes de comprendre le rôle d’une « norme de diligence » dans les affaires du Premier Amendement. Le premier, illustré par l’argument du Colorado dans l’affaire Chiles, équivaut à un consensus en tant qu’exemption. Cela considère les normes professionnelles comme un facteur clé plaçant certains discours au-delà de la protection constitutionnelle ordinaire. La seconde est le consensus comme preuve. Ici, les tribunaux considèrent les normes médicales et le consensus professionnel comme faisant partie de la preuve du gouvernement dans le cadre de l’examen traditionnel du premier amendement : quelle est la preuve du préjudice, quelle est la gravité du préjudice, dans quelle mesure la loi s’adapte-t-elle à ce préjudice ? Contrairement à la première approche, celle-ci respecte le premier amendement en exigeant que le gouvernement assume un lourd fardeau lorsqu’il restreint la liberté d’expression protégée et évite d’inviter le genre de déférence qui a produit Buck.

En fin de compte, la question à Chiles n’est pas de savoir si la thérapie par la parole orientée vers le changement est efficace ou judicieuse. La question est plutôt de savoir si une loi restreignant ce que les professionnels peuvent dire peut échapper à l’examen minutieux du Premier Amendement simplement par l’État invoquant une norme de diligence professionnelle. Le résultat honteux d’affaires comme Buck c. Bell démontre le profond danger qu’il y a à substituer l’expertise médicale à nos droits constitutionnels.

Divulgation : Veuillez noter que l’Institut pour la justice, où travaille l’auteur, a déposé un mémoire d’amicus en faveur d’aucune des parties dans l’affaire Chiles c. Salazar.