La Federal Trade Commission (FTC) votera probablement en avril 2024 sur sa proposition de règle visant à interdire toutes les clauses de non-concurrence dans les contrats de travail. L’agence estime qu’un travailleur américain sur cinq est lié par des clauses de non-concurrence et que près de la moitié des entreprises américaines utilisent de telles clauses. L’autorité légale de la FTC pour promulguer une telle règle était discuté précédemment dans ces pages (Samuel Estreicher et Zachary Garrett, FTC Authority to Ban Non-concurrence Clauses in Employment Agreements, Justia Verdict, 27 mars 2023), et des questions subsistent quant à l’autorité de la FTC à recourir à l’élaboration de règles en matière de concurrence (Thomas W. Merrill, Antitrust Rulemaking: The FTC’s Representative Deficit, George Mason Univ., Antonin Scalia Law School, 19 septembre 2022). Cette chronique explore les arguments politiques initiaux avancés par la FTC dans son avis de proposition de réglementation (NPRM, tel que publié sur le site Web de l’agence, le 6 janvier 2023).
Nous sommes favorables à une interdiction limitée aux travailleurs qui n’ont aucun accès aux secrets commerciaux de leur employeur. Dans de telles situations, les employeurs imposent des accords de non-concurrence inapplicables simplement dans le but de décourager la mobilité des travailleurs, sans aucune justification fondée sur la protection des informations confidentielles. Bien que le droit de l’État, y compris le délit « d’ordre public » reconnu dans de nombreuses juridictions (voir Restatement of Employment Law § 5.02(d))[1]devrait suffire à dissuader les clauses de non-concurrence lorsque les employeurs n’ont aucun objectif légitime de les utiliser, une interdiction étroite de la FTC constituerait un moyen de découragement supplémentaire utile.
La tâche qui incombe ici à l’agence est toutefois de justifier son projet d’interdiction nationale de toutes les clauses de non-concurrence. Une telle interdiction, si elle est appliquée, obligera les employeurs à veiller à minimiser l’accès des employés aux informations confidentielles, même lorsque cet accès serait autrement souhaitable pour la production en équipe, le perfectionnement des compétences des travailleurs et l’innovation.
Nous discutons ici des justifications politiques initiales de la FTC pour une interdiction à l’échelle nationale. L’agence avance quatre arguments pour justifier son projet d’interdiction.
Allégation 1 : Les clauses de non-concurrence réduisent les salaires des travailleurs
La FTC estime que l’interdiction des non-concurrences « augmenterait les revenus totaux des travailleurs de 250 à 296 milliards de dollars par an ». (NPRM, p. 76). La FTC fonde principalement son estimation de l’augmentation des bénéfices sur une étude réalisée en 2020 par Johnson, Lavetti & Lipsitz (ci-après « JLL »).[2] « qui a constaté qu’une interdiction à l’échelle nationale des clauses de non-concurrence « augmenterait les bénéfices moyens de 3,3 à 13,9 % ». (NPRM à 20h). L’étude JLL a examiné toutes les modifications statutaires et de common law en matière de non-concurrence entre 1991 et 2014 et les effets qui en ont résulté sur les salaires des travailleurs. La FTC se concentre sur l’extrémité inférieure de la fourchette des revenus de l’étude, car les modifications apportées aux lois des États ont réduit l’applicabilité de la non-concurrence depuis 2014, ce qui signifie qu’une interdiction pure et simple entraînerait une augmentation des revenus inférieure à ce qu’elle aurait été au moment de la conclusion de l’étude. (Id. à 162). L’agence a également appliqué un taux d’actualisation de 7 % sur une période de 10 ans et « suppose[s] que les avantages et les coûts annualisés persistent pendant 10 ans. (Id. à 173). L’agence reconnaît qu’elle ne « dispose pas d’estimations quantifiables et monétisables suffisamment détaillées ou complètes pour déterminer si les coûts nets sont positifs ou négatifs », qui dépendront dans une large mesure des « avantages non liés aux bénéfices ». (Identifiant.). L’agence estime que les rendements les plus importants reviendront aux PDG (9,4 %) plutôt qu’aux travailleurs horaires (2,3 %). (Id., p. 167-69). La FTC note que « les coûts initiaux de mise en conformité et les coûts des entreprises pour mettre à jour leurs pratiques contractuelles s’élèveraient à 1,02 à 1,77 milliards de dollars », vraisemblablement sur une base non récurrente (Id., p. 182). La FTC reconnaît que « la formation des travailleurs et les investissements des entreprises dans les immobilisations diminueraient probablement en vertu de la règle proposée » et l’agence estime qu’« en moyenne, 3,1 % de travailleurs en moins recevraient une formation au cours d’une année donnée ». (Id. aux p. 182, 187).
Allégation 2 : les clauses de non-concurrence étouffent les nouvelles entreprises et les nouvelles idées
Pour étayer cette deuxième affirmation, le NPRM cite un certain nombre d’études concluant que « le poids de la preuve indique que les clauses de non-concurrence ont probablement un impact négatif sur la création de nouvelles entreprises », même si, l’agence reconnaît, certaines études étaient soit statistiquement insignifiantes pour au moins un groupe ou s’est avéré n’avoir aucun effet. (Id. à la p. 37). Les études citées à l’appui de la position de la FTC se concentrent principalement sur les secteurs à hauts salaires tels que la technologie, dans le but de démontrer que « les clauses de non-concurrence freinent la création de nouvelles entreprises en empêchant les travailleurs soumis à des clauses de non-concurrence de créer leur propre entreprise ». (Id. à la p. 79). La FTC cite franchement des preuves selon lesquelles une augmentation de l’application des règles de non-concurrence peut en réalité conduire à une augmentation du nombre de brevets par habitant, tout en notant que « les brevets peuvent ou non refléter le véritable niveau d’innovation, dans la mesure où les entreprises peuvent utiliser les brevets ». en remplacement des clauses de non-concurrence » ; et la FTC était « incapable d’extrapoler à partir des études pertinentes ou de monétiser » les avantages que l’innovation pourrait tirer de l’interdiction des clauses de non-concurrence. (Id. à 43, 179). L’agence cite également des preuves contraires selon lesquelles le « taux de création d’emplois dans les startups a augmenté de 7,8 % » lorsque le Michigan a renforcé l’application des clauses de non-concurrence, tout en notant que « le taux de création d’emplois dans les startups peut augmenter soit parce que le nombre d’emplois créés par les startups ont augmenté, ou parce que l’emploi a globalement chuté. (Id. à 180).
Allégation 3 : Les clauses de non-concurrence exploitent les travailleurs et réduisent la liberté économique
L’agence postule que les clauses de non-concurrence sont « exploitantes et coercitives » à la fois au moment de l’embauche et au moment du départ final de l’employé. (Id. aux p. 71-72). En raison du déséquilibre du pouvoir de négociation entre les travailleurs et les employeurs, l’agence explique que les employeurs contraignent souvent les employés à signer des clauses de non-concurrence « exploitantes » parce que les employeurs sont « des acteurs réguliers qui sont susceptibles d’avoir une plus grande expérience et de plus grandes compétences en matière de négociation ». (Id. à la p. 83). Le NPRM affirme que les travailleurs « demandent rarement l’aide d’un avocat pour réviser les clauses de non-concurrence » et que les accords de non-concurrence restreignent la capacité d’un employé à quitter son emploi, tout en notant que ces conclusions sont « préliminaires » et que des études supplémentaires sont nécessaires. nécessaire dans ce domaine. (Id. aux p. 86-87). Le NPRM note une combinaison de facteurs qui contribuent au pouvoir de négociation inégal dans la relation travailleur-employeur, tels que « le déclin de l’adhésion syndicale… le recours accru des employeurs à diverses formes d’externalisation… et la prolifération d’accords de non-braconnage ». (Id. à la p. 83).
Allégation 4 : Les employeurs disposent déjà de moyens de protéger les secrets commerciaux/investissements qui sont moins préjudiciables aux travailleurs
Enfin, selon le NPRM, les employeurs disposent d’autres moyens de protéger les secrets commerciaux précieux, à savoir la loi sur les secrets commerciaux et les accords de non-divulgation (NDA), rendant obsolète la nécessité d’accords de non-concurrence. (Id. à 98). Le NPRM note que la loi sur les secrets commerciaux « s’est considérablement développée au cours des dernières décennies » et a été récemment renforcée par la promulgation de la loi Defend Trade Secrets Act de 2016 (18 USC §1836), qui a établi une cause d’action civile en vertu de la loi fédérale pour détournement de fonds. secrets commerciaux par des moyens inappropriés. (NPRM, p. 94). En outre, bien que le NPRM salue les NDA comme une alternative viable de non-concurrence, il note également que de larges NDA peuvent « fonctionner comme des clauses de non-concurrence de facto ». (Id. à 99). L’agence suggère des mesures supplémentaires que les employeurs peuvent utiliser pour protéger leurs investissements précieux, par exemple en proposant une formation aux travailleurs et en signant aux travailleurs des contrats à durée déterminée au lieu de signer une clause de non-concurrence. (Id. aux p. 99-100). En outre, comme le reconnaît la FTC, de nombreux États, comme le prévoient les articles 8.06 et 8.07 de la loi sur le retraitement de l’emploi (2015), n’appliqueront que les clauses de non-concurrence justifiées par des intérêts légitimes en matière d’emploi et étroitement adaptées en termes de durée et de portée. réduisant ainsi la nécessité d’une interdiction généralisée des clauses de non-concurrence. (Id. à 140).
Conclusion
Nous attendons la règle finale et la discussion par la FTC des commentaires et autres éléments contenus dans le dossier de réglementation.
[1] L’article 5.02(d) de l’Employment Restatement prévoit que les employeurs sont passibles d’une responsabilité en vertu du délit d’« ordre public », reconnu dans la plupart des États, pour avoir exercé des représailles à l’encontre de candidats à un emploi et d’employés qui « refusent ».[] de renoncer à un droit non négociable ou inaliénable comme condition d’emploi ».
[2] Matthew Johnson, Kurt Lavetti et Michael Lipsitz,Les effets sur le marché du travail des restrictions légales sur la mobilité des travailleurs (6 juin 2020). Disponible sur SSRN : https://ssrn.com/abstract=3455381 ou http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3455381
