Plus tôt ce mois-ci, l’administration Trump a annoncé qu’elle avait conclu des accords avec NVIDIA et Advanced Micro Devices (AMD) en vertu desquels les sociétés paieraient le gouvernement fédéral quinze pour cent de l’argent qu’ils gagnent en vendant des jetons d’intelligence artificielle en Chine. Howard Gleckman au Tax Policy Center et le professeur Ilya Somin au remplaçant ont rapidement souligné que les transactions sont, en fait, des taxes, mais que la Constitution interdit les taxes d’exportation, ce qui implique ainsi que les transactions sont inconstitutionnelles.
Ont-ils raison? Peut-être – mais la réponse est moins simple qu’on ne le pense.
Les transactions imposent-elles des taxes?
L’article I, l’article 9 de la Constitution prévoit: «Aucune taxe ou obligation ne sera imposé sur les articles exportés d’un État.» Les accords NVIDIA et AMD violent cette disposition s’ils sont des taxes sur les exportations. Déterminer s’ils sont nécessitent de répondre à deux questions: (1) sont-ils des taxes? (2) s’appliquent-ils aux exportations?
Pour répondre à ces questions, il faudrait entièrement connaître tous les détails des transactions qui, à ce jour, n’ont pas été rendues publiques. Ce que nous savons, c’est qu’aucun des deux accords n’appelle la participation américaine dans les «taxes» des bénéfices des sociétés. Au contraire, les paiements semblent être des conditions sur la levée des restrictions d’exportation imposées à la vente des puces N20 de NVIDIA et des puces MI308 d’AMD.
Le fait que les transactions n’abandonnent pas les «taxes» des paiements ne devraient pas avoir d’importance à des fins constitutionnelles. Considérez la décision de 2012 dans la Fédération nationale des affaires indépendantes (NFIB) c. Sebelius, qui a confirmé le mandat individuel de la loi sur les soins abordables. Là, le Congrès a pris soin de ne pas appeler la pénalité pour être facturé des personnes qui n’ont pas obtenu l’assurance maladie une «taxe». S’exprimant pour une majorité sur ce point, le juge en chef John Roberts a écrit que le paiement dû pour ne pas avoir d’assurance maladie était néanmoins une taxe à des fins constitutionnelles parce qu’elle fonctionnait comme une taxe.
Certes, l’affaire NFIB concernait la question de savoir si le Congrès avait le pouvoir affirmatif d’imposer le mandat. Cela n’impliquait pas l’interdiction des taxes d’exportation. Cependant, cela n’a pas d’importance parce que le principe selon lequel la fonction prédomine la forme doit et s’applique dans les deux paramètres.
Comme le juge Ruth Bader Ginsburg l’a écrit pour une Cour suprême unanime dans l’affaire 1998 des États-Unis c. United States Shoe Corp., la question cruciale aux fins de l’interdiction de la taxe d’exportation est de savoir si un paiement légalement obligatoire «porte l’indice d’une taxe». Là, le tribunal a rejeté ce que le gouvernement a cherché à qualifier de «frais d’utilisateur» car il était associé à la valeur des biens, et non à la valeur des services fournis par le gouvernement. Surtout, l’argent que Nvidia et AMD doivent payer sont également basés sur le volume des ventes, et donc une taxe à des fins constitutionnelles.
La taxe s’applique-t-elle aux exportations?
Ainsi, nous arrivons à la deuxième question: la taxe à laquelle les ventes chinoises de Nvidia et AMD s’appliquent-elles à une taxe sur les exportations? La réponse semble être non – du moins pour l’instant.
Nvidia et AMD conçoivent leurs puces principalement aux États-Unis. Cependant, aucune des entreprises ne fabrique les puces qu’il conçoit. Ils contractent plutôt avec la Taiwan Semiconductor Manufacturing Company (TSMC), qui fabrique à la fois les puces N20 de Nvidia et les puces MI308 d’AMD dans ses installations à Taïwan. Par conséquent, une taxe sur la vente des puces N20 et MI308 n’est pas une taxe sur les «articles exportés de tout État». N’ayant jamais été dans un état des États-Unis, les puces pertinentes ne sont pas exportées de l’un d’eux.
La réponse n’est pas aussi simple, car TSMC a récemment terminé la construction d’une usine de fabrication en Arizona et a commencé à y faire des jetons. Pour autant que j’ai pu vérifier, TSMC ne fabrique actuellement pas de puces N20 ou Mi308 en Arizona, mais ils le pourraient. De plus, Nvidia et AMD aimeraient également vendre d’autres de leurs jetons en Chine. Si la taxe de quinze pour cent s’applique aux puces fabriquées en Arizona, cela violerait clairement l’interdiction de la taxe sur les exportations de la Constitution.
En conséquence, en fonction des détails précis des accords avec NVIDIA et AMD, ils pourraient vraisemblablement annuler l’obligation de payer les quinze pour cent en déplaçant leur fabrication vers l’usine de l’Arizona de TSMC, puis en poursuivant pour confirmer leur droit constitutionnel pour être gratuits.
Les fabricants de puces vont-ils poursuivre?
Néanmoins, il est peu probable que NVIDIA ou AMD suivent un tel cours, car ce faisant, ils risqueraient la révocation des transactions sous-jacentes qui leur permettent de vendre des puces en Chine. Les transactions récentes détendent les interdictions à l’exportation des puces d’IA que le président avait imposées conformément au pouvoir délégué par le Congrès pour «contrôler … l’exportation … des articles … relatifs à … Les sociétés ont apparemment convenu de la taxe de quinze pour cent de facto, car elles ont calculé que le paiement de la taxe sur leurs ventes à la Chine était plus rentable que de ne faire rien en Chine.
Mais attendez. La Constitution permet-elle si facilement le contournement de l’interdiction de la taxe d’exportation? Supposons que le Congrès ait adopté une loi qui a expressément interdit une exportation pour des motifs de sécurité nationale ostensibles, mais a ensuite inclus une exception à l’interdiction des sociétés qui ont payé une taxe sur l’exportation. Ce serait vraisemblablement une taxe d’exportation, à moins qu’il n’y ait vraiment une justification de la sécurité nationale pour cette structure.
Il est à peine possible d’imaginer une telle justification. Supposons que les États-Unis soient relativement rares un matériel nécessaire à la sécurité nationale. Le Congrès pourrait vouloir s’assurer qu’il y avait suffisamment de fournitures intérieures de ce matériel en interdisant son exportation. Si c’est le cas, une taxe conditionnelle sur l’exportation du matériel pourrait toujours servir l’objectif de sécurité nationale, car la taxe désinciperait les exportations et pourrait ainsi assurer des quantités adéquates à un usage militaire américain.
Pourtant, ce type de justification ne s’applique pas aux accords de puce. Les États-Unis ne restreigniaient pas les exportations de puces d’IA vers la Chine pour assurer des fournitures intérieures adéquates. Il le faisait de peur d’aider la Chine dans ses propres opérations militaires et de renseignement. Une taxe sur les exportations de puces vers la Chine n’est pas réelle un substitut à l’interdiction de ces exportations.
En conséquence, NVIDIA et AMD pourraient en effet tasser TSMC dans la fabrication des puces en Arizona, puis poursuivre la taxe invalidée en tant que taxe sur les exportations. Si l’administration invoquait son autorité de sécurité nationale, les entreprises pourraient répondre que l’invocation est prétextuelle.
Alternativement, les sociétés pourraient affirmer que si la délégation statutaire liée ci-dessus donne au président le pouvoir de «contrôler» certaines exportations, elle ne délègue aucune autorité fiscale. Cet argument parallèle à l’argument actuellement litige concernant l’utilisation par le président Trump des pouvoirs réglementaires d’urgence délégués par le Congrès pour imposer des tarifs d’importation.
Dans la pratique, cependant, nous ne devons pas nous attendre à ce que les entreprises contestent la taxe de facto. Nvidia et AMD ont probablement appris les mêmes leçons que les sociétés de médias, les cabinets d’avocats et les universités ont appris sur l’administration Trump: il utilisera impitoyablement et sans vergogne tous les points de levier, y compris l’autorité réglementaire non liée, pour punir les entités qui refusent de faire ses enchères. Même si la taxe de quinze pour cent peut être illégale, les entreprises ont probablement été informées par leurs avocats que la contester risquerait de représailles économiquement ruineuses.
Ici, comme ailleurs, la question n’est pas tant que l’administration Trump agisse légalement. La question est de savoir si l’administration peut s’en tirer en violant la loi. Et comme dans un autre contexte, la réponse est probablement oui.