Trois jours avant la fin de son mandat, le président Joe Biden a publié une déclaration « reconnaissant que l’amendement sur l’égalité des droits » [ERA] a surmonté tous les obstacles nécessaires pour être officiellement ajouté à la Constitution en tant que 28e amendement. Reste cependant à savoir si cette déclaration aura un impact. La Constitution ne confère au président aucun rôle officiel dans la proposition, la ratification ou la reconnaissance des amendements. De plus, bien qu’il ait été exhorté à le faire à plusieurs reprises par la sénatrice de New York Kirsten Gillibrand et d’autres partisans passionnés de l’ERA, le président Biden n’a pas demandé à l’archiviste des États-Unis de publier l’ERA, même si une loi fédérale semble désigner l’archiviste comme l’archiviste. autorité clé en matière de ratification des amendements.
Cependant, comme je l’ai noté dans un article sur ce site il y a cinq ans – à l’occasion de la Virginie qui est apparemment devenue le 38e État, et donc un tournant décisif, à ratifier l’ERA – toute « suggestion selon laquelle l’archiviste devrait décider de la validité d’un amendement est en soi dingue ». . L’archiviste n’a pas besoin d’être et n’est pas actuellement un constitutionnaliste. L’archiviste n’est généralement pas du tout un avocat.
En effet, même si l’archiviste était un constitutionnaliste renommé, il serait profondément en contradiction avec le processus participatif d’amendement constitutionnel à la très grande majorité que de faire dépendre la validité des amendements du jugement d’un fonctionnaire non élu. Comme l’ont écrit les professeurs (et constitutionnalistes renommés) Laurence Tribe et Kathleen Sullivan la semaine dernière, le devoir de publication de l’archiviste est « purement ministériel », car une fois que l’État aura ratifié le point de bascule, «[n]Rien dans l’article V ne fait dépendre le contenu contraignant de la Constitution de toute autre action officielle d’une branche du gouvernement fédéral. . . .»
Les professeurs Tribe et Sullivan soutiennent également que la ratification par la Virginie en 2020 a en fait intégré l’ERA à la Constitution, rejetant deux objections : premièrement, que les ratifications intervenues après l’expiration des délais fixés par le Congrès mais en dehors du texte de l’amendement lui-même sont invalides ; et deuxièmement, que les efforts déployés par plusieurs États pour annuler leurs ratifications ont été inefficaces.
Est-ce qu’ils ont raison ? Dans ma chronique de 2020, j’ai reconnu qu’« il existe des arguments plausibles pour et contre la validité de la ratification ». Cependant, je suis parvenu à la même conclusion que les professeurs Tribe et Sullivan et pour plus ou moins la même raison : étant donné à quel point l’article V rend très difficile au peuple de modifier la Constitution, tout doute concernant la ratification devrait être résolu en faveur plutôt qu’en défaveur. .
La ratification de l’ERA est-elle importante ?
Peu de temps après l’annonce du président Biden, la sénatrice Gillibrand a publié sa propre déclaration le félicitant pour cette décision. Sa déclaration a également exhorté les « millions de femmes vivant dans des États où leurs libertés reproductives sont restreintes ». [to] intenter des poursuites pour annuler ces lois inconstitutionnelles qui discriminent les personnes en fonction de leur sexe. Même si la sénatrice Gillibrand a reconnu que les opposants allaient faire valoir devant les tribunaux que l’ERA ne fait pas valablement partie de la Constitution, elle a souligné le « solide soutien juridique » qui justifie sa reconnaissance.
Pourtant, même si le sénateur Gillibrand et d’autres (moi y compris) ont raison de dire que l’ERA est désormais le 28e amendement, il n’est pas sûr que cela fasse une différence pratique sur le terrain. L’exemple le plus frappant concerne probablement les lois restreignant l’avortement mises en avant par le sénateur Gillibrand.
La plupart de l’avis de la Cour suprême de 2022 dans l’affaire Dobbs c. Jackson Women’s Health Org. a été consacré à l’argument selon lequel la clause de procédure régulière du 14e amendement ne protège pas la liberté d’avorter et que Roe v. Wade était donc « terriblement erroné ». Cependant, la Cour Dobbs a également brièvement examiné et rejeté l’argument selon lequel les restrictions à l’avortement équivalaient à une discrimination sexuelle inconstitutionnelle. Notamment, la Cour n’a pas déclaré que la Constitution autorise le gouvernement à recourir à la discrimination fondée sur le sexe.
Après tout, une série d’affaires datant des années 1970 et plaidées par Ruth Bader Ginsburg, alors avocate, avait conclu que la clause de protection égale du 14e amendement soumettait la discrimination sexuelle soutenue par l’État à un examen plus approfondi. En tant que juge, Ginsburg a écrit pour la Cour dans une affaire de 1996 que le gouvernement doit donc offrir une « justification extrêmement convaincante » pour toute « action gouvernementale fondée sur le sexe ».
Le juge Samuel Alito, écrivant pour le tribunal de Dobbs, n’a pas remis en question l’autorité de cette série d’affaires. Au lieu de cela, il a affirmé que les lois imposant des charges distinctes sur la grossesse ne constituent tout simplement pas une discrimination sexuelle. Pour étayer ce point de vue contre-intuitif, il s’est appuyé sur un précédent de 1974 très critiqué mais jamais infirmé, Geduldig v. Aiello, selon lequel traiter la grossesse différemment des autres problèmes médicaux ne équivaut pas à une discrimination sexuelle, car cela n’entraîne pas de discrimination sexuelle. une distinction entre hommes et femmes. La Cour a plutôt déclaré qu’elle fait une distinction entre « les femmes enceintes et les personnes non enceintes ». Alors que le premier groupe est exclusivement féminin, le second comprend des membres des deux sexes.
Si vous pensez que ce genre de coupe de cheveux est obtus, vous n’êtes pas seul. Réagissant contre une logique similaire dans une affaire statutaire, en 1978, le Congrès a adopté la Pregnancy Discrimination Act (PDA). Aux fins de la loi fédérale anti-discrimination, la PDA définit la discrimination sexuelle comme incluant la discrimination fondée sur la grossesse. Cependant, la Cour suprême n’a pas abandonné l’approche Geduldig dans les affaires constitutionnelles.
Que se passera-t-il probablement si une nouvelle affaire contestant les restrictions à l’avortement parvient à la Cour suprême ? En l’absence d’un changement substantiel de personnel, il n’y a aucune raison de penser que la Cour invaliderait de telles restrictions, même en supposant que les juges traitent l’ERA comme le 28e amendement. La discrimination sexuelle de la part du gouvernement, diront-ils presque sûrement, est inconstitutionnelle en vertu du 28e amendement, comme elle l’est généralement aussi en vertu de la clause d’égalité de protection du 14e amendement, mais les restrictions à l’avortement ne constituent pas une discrimination sexuelle à des fins constitutionnelles. La confiance du sénateur Gillibrand dans l’ERA en tant que véhicule des droits reproductifs est déplacée.
Impact potentiel dans d’autres cas
Néanmoins, il y a des raisons de penser que le fait de considérer l’ERA comme faisant partie de la Constitution pourrait faire une différence dans au moins un autre contexte. Dans l’affaire Bostock c. Clayton County de 2020, la Cour suprême, dans un avis rédigé par le juge Neil Gorsuch, a conclu que la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou le statut transgenre est interdite. loi sur la discrimination. Lors de la plaidoirie du mois dernier dans l’affaire États-Unis contre Skrmetti, plusieurs juges ont demandé si la décision de Bostock impliquait que la discrimination liée au statut transgenre comptait également comme une discrimination sexuelle à des fins constitutionnelles. Si tel est le cas, cela constituerait sûrement une raison pour que la Cour invalide la loi du Tennessee interdisant les soins transgenres aux mineurs, en cause dans l’affaire Skrmetti.
Le juge Gorsuch n’a posé aucune question lors de la plaidoirie de Skrmetti, mais il est possible qu’il envisage de suivre une suggestion du juge Alito, qui cherchait à distinguer Bostock au motif qu’elle « impliquait l’interprétation d’un langage particulier dans un contexte particulier ». loi.” Après tout, le titre VII interdit expressément la discrimination « en raison de… ». . . sexe.” Et même si l’on pourrait penser que cela implique le même principe que la clause d’égalité de protection, il y a des raisons de craindre que le juge Gorsuch pense le contraire. Dans son accord avec les affaires d’action positive de 2023 impliquant Harvard et l’Université de Caroline du Nord, le juge Gorsuch a tenu à distinguer la protection constitutionnelle égale de l’antidiscrimination légale, et il l’a fait en s’appuyant largement sur Bostock.
Mais les choses semblent différentes si le langage constitutionnel pertinent est l’ERA plutôt que la clause d’égalité de protection formulée de manière plus générale. Le texte exécutoire de l’ERA stipule : « L’égalité des droits en vertu de la loi ne doit pas être niée ni abrégée par les États-Unis ou par tout autre État en raison du sexe. » Ce « à cause du sexe » ressemble beaucoup au langage « à cause du sexe » du Titre VII. Ainsi, si le texte constitutionnel pertinent est l’ERA, peut-être que le juge Gorsuch, le juge en chef John Roberts (qui a rejoint l’opinion de Bostock) et la juge Amy Coney Barrett (qui n’était pas encore à la Cour lorsque la décision Bostock a été rendue) pourraient être disposés à suivre. La logique de Bostock dans Skrmetti.
Une haie et un symbole
Entre-temps, il existe au moins deux autres manières pour lesquelles la reconnaissance de l’ERA en tant que 28e amendement pourrait être importante : en tant que couverture et en tant que symbole.
Depuis qu’elle a obtenu une majorité qualifiée conservatrice, la Cour Roberts s’est montrée disposée, et parfois désireuse, à renverser des précédents de longue date. Bien qu’il n’y ait pas actuellement de majorité au sein de la Cour pour réexaminer les affaires concluant que la clause d’égalité de protection interdit généralement la discrimination fondée sur le sexe, il est possible d’imaginer une future Cour – peut-être une cour comprenant davantage de personnes nommées par Trump – le faisant. Les auteurs et les ratificateurs du 14e amendement, pourraient-ils dire, n’avaient pas l’intention ni ne s’attendaient à ce qu’il interdise la discrimination sexuelle.
Peut-être qu’un tribunal réactionnaire citerait Bradwell c. Illinois comme preuve de l’entente initiale. Dans cette affaire, qui a été tranchée quatre ans seulement après la ratification du 14e amendement, une Cour suprême presque unanime n’a trouvé rien d’objective à une loi de l’État interdisant aux femmes d’exercer le droit. « Le destin et la mission primordiale de la femme », a écrit le juge Joseph Bradley pour la Cour, « sont de remplir les fonctions nobles et bienveillantes d’épouse et de mère ». L’ERA sert de protection contre un tel retour en arrière envers Gilead.
Certes, une renaissance complète de Bradwell est peu probable. Néanmoins, compte tenu en particulier du penchant des conservateurs de la Cour actuelle pour une analyse minutieuse des textes statutaires et constitutionnels, une disposition constitutionnelle interdisant expressément la discrimination fondée sur le sexe pourrait être décisive dans une série de cas qui pourraient aboutir à l’inverse en vertu de la clause d’égalité de protection.
Enfin, traiter l’ERA comme le 28e amendement répond à un objectif symbolique important. Les articles I et II de la Constitution utilisent à plusieurs reprises uniquement des pronoms masculins pour désigner les élus. Même le 14e amendement lui-même, dans sa section 2, fait référence aux « citoyens de sexe masculin ». En interdisant expressément les dénégations d’égalité fondées sur le sexe, l’ERA indique clairement que, même si nous respectons et respectons une grande partie du travail des générations fondatrice et reconstruction, nous avons répudié le patriarcat qu’elles tenaient pour acquis.
