Ce qui suit est basé sur une conférence donnée par le professeur Samuel Estreicher lors de la 26e conférence annuelle de la Federalist Society, à San Francisco, Californie, le 9 janvier 2025.[1]
Israël a commis des erreurs dans cette guerre. Mais le principal coupable est le Hamas, qui a violé presque toutes les lois de la guerre. Sans provocation, elle a déclenché le massacre planifié de longue date du 23/10/23 de plus d’un millier d’innocents et de la prise de 250 otages. Le Hamas est le parti qui a décidé de s’engager dans un conflit militaire à partir de tunnels construits sous les habitations civiles, d’utiliser ses citoyens (et les otages israéliens) comme boucliers humains, de convertir les hôpitaux et les écoles en bases militaires, et de réquisitionner et compromettre l’approvisionnement en nourriture et en eau. . L’ampleur des destructions à Gaza est une fonction directe et inévitable de la manière dont le Hamas a mené ce conflit.
Le brouillard de guerre
Dans le brouillard de la guerre, l’exactitude et la vérité sont souvent aussi des victimes. C’est particulièrement le cas lorsque l’ONU, les organisations humanitaires et de nombreux médias ont renoncé à leur fidélité aux faits et sont largement animés par leurs engagements politiques et idéologiques contre Israël.
Prenons par exemple la situation alimentaire. Israël rapporte que depuis le début du conflit jusqu’au début de cette année, il a fourni 1,28 million de tonnes d’aide humanitaire (dont 75 % étaient de l’aide alimentaire). Pourtant, nous savons que toute la nourriture n’arrive pas aux Gazaouis. Il y a au moins cinq raisons à cet écart entre l’offre et la réception effective :
Une grande partie de la nourriture est volée par des bandits (fin octobre 2024, 109 camions de l’ONU ont été détournés ; la tentative de l’administration Biden d’ériger un quai pour le transport de l’aide alimentaire a également été entravée par des vols massifs.) Les organisations humanitaires ne veulent pas utiliser des gardes armés parce qu’ils craignent des représailles du Hamas. Le Hamas veut contrôler l’approvisionnement alimentaire et prendre sa part. Croyez-le ou non, l’ONU et Israël ne sont pas d’accord sur le décompte des camions (l’ONU ne comptera que les camions complets). Israël a imposé de nouvelles exigences douanières évitables.
Il est certain qu’Israël (ainsi que les organisations humanitaires) aurait pu faire davantage pour protéger les camions d’aide et se montrer plus flexible à tous égards. Il s’agit principalement d’un problème de logistique/mise en œuvre. Il n’existe tout simplement aucune preuve d’une tentative délibérée d’affamer les habitants de Gaza.
Je conteste ici les ordonnances de la Cour internationale de Justice (CIJ) dans l’affaire Afrique du Sud c. Israël concernant la question de savoir si des mesures provisoires sont justifiées contre Israël en vertu de la Convention sur le génocide. (Application de la Convention pour la répression et la prévention du génocide [GC](S. Afr c. Isr.), Ordonnance, 2024 CIJ, 4 (24 mai) ; Ordonnance, 2024 CIJ, 24-26 (26 janvier). Sans conclure qu’Israël a commis un génocide ni même que l’allégation de génocide était « plausible », la Cour a néanmoins déterminé que des mesures conservatoires étaient indiquées en raison d’un prétendu « risque de génocide ». Je propose 10 points de critique à l’égard des ordonnances de la CIJ :
1. Exigence d’intention spécifique
Premièrement, il faut souligner que le génocide est un crime d’intention spécifique. Une violation de la Convention sur le génocide nécessite la démonstration d’une intention spécifique « de détruire, en tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux en tant que tel » (art. II de la CG) (c’est nous qui soulignons). Chacun des actes interdits énumérés à l’article II doit être commis dans cette intention spécifique. Et pour tirer des conclusions à partir d’un modèle de comportement plutôt que de plans explicites de commettre un génocide, a ordonné la CIJ, l’intention génocidaire nécessite de démontrer que « c’est la seule déduction qui pourrait raisonnablement être tirée des actes en question ». (Croatie c. Serbie (2015) ¶148) (c’est nous qui soulignons).
2. La compétence de la CIJ est limitée aux violations de la Convention sur le génocide.
La CIJ ne siège pas ici pour décider si les lois de la guerre (parfois appelées lois humanitaires internationales ou DIH) ont été violées. L’autorité de la Cour est limitée aux violations de la Convention sur le génocide, et c’est là que s’étend le consentement d’Israël à la compétence de la Cour.
3. Mesures provisoires.
Le Statut de la CIJ autorise les mesures « provisoires » mais ne prévoit aucune norme permettant de déterminer quand elles doivent être indiquées et quelle doit être leur portée. La Convention sur le génocide elle-même reste muette sur ces questions. La Cour a statué qu’il était nécessaire de prévoir des mesures provisoires, essentiellement pour préserver le statu quo en attendant une décision sur le fond.
4. Norme de common law et de droit civil relative aux mesures d’injonction préliminaires.
La question est donc de savoir quelle est, ou devrait être, la norme pour indiquer des mesures conservatoires ? Dans la common law américaine et dans la plupart des pays de droit civil, une injonction préliminaire – qui sert également à préserver le statu quo – nécessite la démonstration d’une « probabilité de succès sur le fond ». « Ces tribunaux procèdent à un examen préliminaire du fond – et non à un procès complet – mais ils tiennent compte de ce que les deux parties ont démontré sur le droit et les faits.
5. La norme de « plausibilité » la plus basse de la CIJ.
Ici, en revanche, l’approche de la CIJ consiste à demander très peu à l’Afrique du Sud, demandeur des mesures provisoires contre Israël. Outre les questions d’urgence, de nécessité d’une réparation et de préjudice irréparable résultant de l’absence d’une telle réparation, la Cour doit simplement s’assurer que les allégations de l’Afrique du Sud sont « susceptibles d’entrer dans le champ d’application » de la Convention ; et les droits invoqués sont « pour le moins plausibles ».
Comme la Cour l’a conclu dans son ordonnance du 26 janvier 2024, les « faits et circonstances » qui y sont exposés sont « suffisants pour conclure qu’au moins certains des droits revendiqués par l’Afrique du Sud et pour lesquels elle demande protection sont plausibles. C’est le cas du droit des Palestiniens de Gaza à être protégés contre les actes de génocide et les actes interdits connexes… » (c’est nous qui soulignons).
La Cour n’explique jamais ce que signifie « plausibilité » et ce que signifie « droits », par opposition aux « allégations », être « plausibles ». Et même si les droits relèvent de la Convention, pourquoi l’étiquette « actes de génocide » est-elle utilisée ?
6. Ancien président Donoghue : la CIJ n’a pas « décidé que l’allégation de génocide était plausible ».
Dans une tentative de dissiper la confusion du public, l’ancienne présidente de la CIJ, Joan Donoghue, a clairement indiqué dans une interview à la BBC le 26 avril 2024 que la Cour « n’a pas décidé que l’allégation de génocide était plausible, mais seulement qu’« il y avait un risque de préjudice irréparable ». au droit des Palestiniens d’être protégés du génocide » (c’est nous qui soulignons).
Mais qu’est-ce que cela signifie ? Aucune allégation « plausible » de génocide n’a été établie et pourtant, nous dit-on, il existe un risque de préjudice irréparable au droit des habitants de Gaza d’être protégés contre le génocide. La Cour ne déclare jamais qu’il existe en fait un « risque important » de génocide, ni pourquoi l’étiquette « génocide » devrait être apposée (étant donné l’exigence d’intention spécifique de la Convention). (Cela, à mon avis, semble être une manière d’introduire clandestinement des questions de DIH sous couvert de rhétorique du « génocide ».)
7. Le critère retenu par la Cour n’exige pas un lien significatif avec des violations probables de la Convention.
La Cour n’a jamais expliqué pourquoi elle n’a pas adopté le critère de la « probabilité de succès sur le fond » pour les mesures conservatoires de la plupart des pays. Il ne souhaite peut-être pas exiger un procès complet sur le fond au stade des mesures provisoires. Mais un procès complet n’est pas nécessaire pour insister sur un lien significatif entre le comportement reproché et les violations probables de la Convention, ce qui nécessiterait un examen sérieux de l’intention d’Israël à l’égard de ce comportement.
8. Aucune considération des mesures humanitaires d’Israël.
De plus, dans ses ordonnances, la Cour n’a même pas discuté, et encore moins pris en compte, les diverses mesures incontestées prises par Israël pour minimiser les pertes et fournir une aide humanitaire dans des circonstances très difficiles – des mesures qui ne peuvent tout simplement pas être conciliées avec une intention génocidaire :
9. La Convention n’est pas un mécanisme universel pour soulager les souffrances des Gazaouis.
Nous nous soucions tous des souffrances des peuples israélien et gazaoui. Mais il est important de garder à l’esprit que la Convention sur le génocide n’est pas un mécanisme universel pour remédier à de telles souffrances. Il ne fournit pas non plus de cadre pour traiter de manière générale les violations du droit de la guerre (DIH). La CIJ n’a pas compétence ici, et Israël ne s’est pas soumis à la compétence de cette Cour, pour de telles violations.
10. La rhétorique de la CIJ sur le « risque de génocide » prend une vie pénombre en tant que décision apparente sur des allégations de génocide qui n’ont même pas été jugées plausibles.
Un dernier mot sur la rhétorique utilisée dans les ordonnances de la Cour. L’accusation de « risque de génocide » a déclenché des actes de violence contre Israël et les Juifs du monde entier presque quotidiennement.
Qu’elles soient intentionnelles ou non, les ordonnances de mesures provisoires de la CIJ ont pris une vie « pénombre » sans fondement juridique en tant que décision apparente sur le génocide israélien, ou allégations « plausibles » de génocide. Peut-être que les assaillants ne lisent pas l’avis de la CIJ aussi attentivement que le feraient des juristes internationaux bien formés, mais le problème vient également de la jurisprudence confuse de la CIJ sur la « plausibilité » qui invite presque littéralement à des accusations publiques injustifiées de génocide israélien.
Conclusion
Le moment est venu pour la CIJ de faire le ménage dans sa jurisprudence et de proposer une norme pour les mesures provisoires qui (a) soit claire, (b) ait du sens en termes de sa relation avec l’affaire ultime à prouver, et (c ) peuvent être appliqués de manière cohérente.
[1] Pour mes déclarations précédentes sur les ordonnances de la CIJ dans l’affaire du « génocide » Gaza-Israélien, voir La Cour mondiale rend une autre décision déconcertante contre Israël en vertu de la Convention sur le génocide (9 juillet 2024) et La Cour mondiale n’a pas de base plausible pour ordonner des mesures provisoires contre Israël. Israël sous la Convention sur le génocide (22 février 2024).
