Au cours de la dernière semaine, l’administration Trump a semblé se rapprocher que jamais au défi des tribunaux. Malgré une ordonnance du juge de district fédéral James E. Boasberg interdisant la dépendance à l’égard de la loi sur les ennemis extraterrestres en tant qu’autorité pour les déportations en temps de paix, le gouvernement a volé plus de 200 personnes qui, selon lui, étaient des membres de gangs à El Salvador, où, à leur arrivée, le président Nayib Bukele a ajouté l’insulte à la blessure en se moquant de l’ordonnance judiciaire avec un poste social disant «Opsie». Le porte-parole de la Maison Blanche, Steven Cheung, a approuvé l’anarchie enfantine de Bukele en la retweetant avec approbation.
Le retweet de Cheung n’était pas unique. La secrétaire de presse de la Maison Blanche, Karoline Leavitt, a fait la déclaration officielle suivante: “Un seul juge dans une seule ville ne peut pas diriger les mouvements d’un porte-avions pleins de terroristes étrangers étrangers qui ont été physiquement expulsés du sol américain.”
Mettez de côté l’erreur évidente de se référer à un avion en tant que porte-avions. La déclaration de Leavitt est scandaleuse car elle affirme apparemment le pouvoir de défier les ordonnances judiciaires avec lesquelles le pouvoir exécutif n’est pas d’accord. Pourtant, si l’administration estime que le juge Boasberg n’avait pas l’autorité légale pour interdire les actions de l’administration, la réponse appropriée est de faire appel de son ordonnance, et non de le défier, et encore moins d’appel à la mise en accusation du juge – comme le président Trump l’a fait lundi, ce qui a incité une réprimande rare du juge en chef John Roberts.
Certes, les déclarations de Leavitt et les dépôts du ministère de la Justice ont suggéré que l’administration ne défie pas en fait l’ordonnance du juge Boasberg, affirmant que sa décision orale obligeant le gouvernement à renverser des avions alors dans les airs n’était pas contraignant et qu’au moment du juge Boasberg a émis une décision écrite, toutes les personnes en question étaient à l’extérieur du pays. Il est difficile ou non de dire en factualité, il est difficile de dire, car hier, le gouvernement n’a pas fourni au juge Boasberg des informations détaillées sur le calendrier des vols pertinents, citant des problèmes de sécurité nationale. Cependant, une analyse du New York Times indique que le calendrier du gouvernement est inexact. Il a constaté que l’un des avions “n’avait même pas quitté le sol américain qu’après la publication de l’ordonnance écrite du juge en ligne.”
À moins que les options du juge Boasberg ne soient limitées par les décisions d’appel, de nouvelles procédures pourraient très mal aller pour le gouvernement, ce qui a peut-être même entraîné des sanctions en matière d’outrage contre tous les fonctionnaires qui ont sciemment cherché à tromper le tribunal.
Ainsi, les enjeux sont très élevés. Ils sont élevés pour les personnes qui ont été envoyées au Salvador, dont la plupart n’ont pas de casier judiciaire et dont certains ne sont clairement pas des membres de gangs mais ont été mal identifiés en fonction de l’examen superficiel de leurs tatouages. Les enjeux sont également très élevés pour l’état de droit. Il est assez grave que les avocats de l’administration Trump semblent mentir à un juge fédéral. Cela va encore empirer s’ils se déplacent pour ouvrir le défi.
Pourtant, même s’il s’avère que l’administration n’a pas menti techniquement et n’a pas violé techniquement l’ordonnance du tribunal du juge Boasberg, l’administration a agi de manière répréhensible. Ses actions et déclarations peuvent être justifiées, voire pas du tout, seulement si l’on approuve une version extrême de ce que le savant juridique Roscoe Pound en dérision de manière appropriée en 1906 comme «la théorie sportive de la justice», dans laquelle les avocats font tout ce qu’ils peuvent pour gagner. Pound pensait que cette caractéristique du système juridique américain malheureux dans les litiges civils privés où elle conduit «les conseils à oublier qu’ils sont des officiers du tribunal», mais traitant la loi comme un jeu gagnant-vainqueur (avec des tactiques cyniquement trompeuses et des railleries de l’intimidation) est bien pire lorsqu’il provient du gouvernement.
Supposons pour le moment que l’administration Trump avait tous les avions du Salvador ou en cours de route déjà lorsque le juge Boasberg a ordonné que les vols soient interrompus. Supposons en outre que cet état de fait a mis l’administration en conformité technique à l’ordonnance. Même si c’est le cas, cela n’était vrai que parce que l’administration a d’abord obtenu un retard à l’audience, puis a utilisé ce retard pour prendre furtivement les mesures mêmes qui étaient contestées à l’audience. Ou, comme le professeur Martin Lederman l’a décrit le calendrier: «[d]Uring d’une cour fédérale d’urgence entendant savoir s’il faut enjoindre le gouvernement de faire quelque chose, le gouvernement a fait cette chose, manifestement afin de contourner l’ordonnance pour laquelle il prévoyait que le tribunal émettait imminente. »
Malheureusement, ce type de jeu est typique de l’administration Trump. Considérez ses arguments et sa conduite concernant Mahmoud Khalil, l’ancien militant étudiant de Columbia et résident permanent américain que l’administration Trump tente de déporter sur la base d’une affirmation remarquablement large de pouvoir exécutif non visualisé pour déclarer la présence continue de quelqu’un aux États-Unis contraire à l’intérêt national. Le ministère de la Justice fait valoir que le juge de district fédéral Jesse Furman n’avait pas d’autorité pour bloquer l’expulsion de Khalil parce que Furman est assis dans un palais de justice à New York mais (selon le gouvernement), au moment où l’avocat de Khalil a déposé une pétition par Habeas Corpus en son nom, il était en garde à New Jersey, et il a été transféré par une facilité de glace à Louisiana.
Il est vrai que la loi fédérale exige généralement que les pétitions d’habeas corpus soient déposées dans la juridiction où quelqu’un est en détention. Cependant, comme le juge Anthony Kennedy a fait valoir dans une concurrence dans une affaire de 2004, cette règle ne devrait pas s’appliquer lorsque le gouvernement déplace un détenu pour empêcher l’accès à un avocat ou vaincre autrement ses efforts pour obtenir des allégements juridiques. Il y a des raisons de croire que l’administration Trump s’est engagée dans ce genre de manipulation en ce qui concerne Khalil.
* * *
Le flirt de l’administration Trump avec un défi ouvert des ordonnances judiciaires est une menace existentielle pour la démocratie constitutionnelle américaine. Si l’administration s’incline finalement vers les décrets judiciaires, même à contrecœur, ce sera une catastrophe évité. Cependant, Trump a déjà pris de nombreuses mesures qui traitent la loi comme au mieux un inconvénient à contourner. Ce faisant, lui et ses catalyseurs ont gravement blessé l’état de droit.
