À la fin du mois dernier, j’étais panéliste lors d’un symposium sur les carnets de cas de droit constitutionnel parrainé et organisé par l’Institut de droit de la Déclaration des droits et le William & Mary Bill of Rights Journal. Avec l’administration Trump qui jaillit le pays dans de multiples crises constitutionnelles, cela peut ressembler à un sujet de symposium étoilé, voire ennuyeux. C’était tout sauf.
En tant que dispositif de cadrage pour ce qui a rendu le symposium en temps opportun et important, envisagez un article du New York Times l’année dernière au cours de laquelle divers professeurs de droit constitutionnel à sens libéral ont décrit la difficulté d’enseigner le droit constitutionnel à un moment où la Cour suprême refait activement le sujet d’une manière que beaucoup d’entre nous trouvent profondément dérangeant. «Flat-out Bonkers» est la façon dont le professeur de droit de l’Université du Texas Sandy Levinson, cité dans l’article, a décrit l’opinion de la Cour suprême dans une récente affaire récente du deuxième amendement. Il a ajouté:
J’essaie d’imaginer, que se passe-t-il si c’était un papier séminaire? Qui sait quelle note vous lui donneriez? C’est si étrange qu’un exercice dans ce que nous pourrions appeler un raisonnement juridique. Mais ce n’est pas un papier de séminaire; C’est une opinion majoritaire de la Cour suprême des États-Unis. Alors qu’est-ce que je suis censé faire avec ça?
Le Symposium de CaseBook était en grande partie l’idée du professeur Levinson, qui est également co-éditeur de l’un des principaux livres de cas de droit constitutionnel. Le point qu’il a fait vers le Times Reporter l’année dernière s’applique à la sélection du matériel pour un livre de case pédagogiquement sonore qu’il ne s’applique à l’enseignement. Et c’est encore plus vrai aujourd’hui que lorsque le professeur Levinsion a imaginé le symposium l’année dernière. Les efforts unilatéraux de notre administration présidentielle radicalement réactionnaires pour refaire l’ordre constitutionnel sont au-delà des «folies caractéristiques».
Cela ne veut pas dire que tous les chercheurs constitutionnels qui ont assisté au symposium ont convenu que l’entreprise de rédaction et d’édition de Casebook a fondamentalement changé. Certains auteurs qui organisent leurs livres chronologiquement ou en grande partie historiquement ont estimé que seuls les matériaux les plus récents devaient changer.
De plus, quelques érudits constitutionnels de droite présents ont estimé que pour eux, il n’y avait rien de nouveau dans l’organisation et l’enseignement des cas qu’ils pensaient avoir été décidés à tort. En effet, nous, professeurs de droit libéral, avons principalement convenu que cette expérience était familière. Après tout, on ne devient pas un professeur de droit constitutionnel sans critiquer une partie substantielle de la production de la Cour suprême.
Mais dans la mesure où beaucoup d’entre nous (y compris moi) pensent que ce que fait l’administration Trump maintenant est fondamentalement différent de la Cour suprême annulant même des précédents de longue date, le moment actuel présente un défi spécial. Est-il vraiment logique d’instructions aux étudiants sur les précédents définissant la portée du pouvoir du Congrès de déléguer l’autorité de réduction du budget au président ou de limiter la capacité du président à retirer les chefs d’agences indépendantes lorsque l’administration viole simplement les lois qu’il n’aime pas?
Pour moi, la réponse est oui – du moins pour l’instant. Bien que l’administration Trump et ses alliés aient lancé des attaques troublantes contre le pouvoir judiciaire, ils n’ont pas encore envoyé de chars pour entourer la Cour suprême et mettre fin à la démocratie constitutionnelle. Jusqu’à ce que cela se produise et tant qu’il y a une chance décente que le président obéisse aux décisions judiciaires qui vont à l’encontre de lui, il vaut la peine d’enseigner aux avocats en herbe ce que la loi exige.
Plus petits problèmes
En conséquence, même si nous envisageons la catastrophe constitutionnelle imminente, nous, les professeurs de droit constitutionnels, continuerons à faire face à des questions plus banales. Dans ma contribution au Symposium – qui apparaîtra éventuellement dans le William & Mary Bill of Rights Journal – je réponds à l’une de ces questions relativement petites: quels cas qui ont été annulés devraient néanmoins être inclus dans les lectures que nous attribuons aux étudiants?
Pour résumer brièvement, mon article (qui n’est pas encore sous une forme suffisamment polie pour partager publiquement) identifie quatre catégories de ces cas: (1) les cas anti-canoniques (comme Dred Scott c. Sandford et Lochner c. New York) qui informent ce que le droit constitutionnel moderne rejette clairement; (2) des cas importants récemment annulés (comme Roe c. Wade) qu’il faut savoir pour comprendre ce que signifient les cas de remplacement; (3) les cas (comme Abrams c. États-Unis) qui sont importants car ils contiennent une dissidence influente par la suite; et (4) les cas qui illustrent la plasticité de la prise de décision de la Cour suprême parce qu’ils montrent le tribunal qui va et vient parfois.
D’autres articles et présentations ont couvert un grand nombre d’autres sujets et reflétaient la diversité des approches pour organiser un livre de la loi constitutionnelle.
Questions rhétoriques
Aucun symposium ne valait le nom sans dialogue entre les participants. Le Symposium de Casebook contenait certainement sa juste part, soulignant ainsi comment les éditeurs de CaseBook font différents choix pédagogiques. Je me concentrerai sur une telle différence.
Le doyen du droit de Berkeley, Erwin Chemerinsky, a commencé sa présentation en déclarant qu’un manuel de droit constitutionnel devrait être mesuré par son efficacité dans l’enseignement. Je ne vois pas comment quelqu’un serait en désaccord avec cela. Dean Chemerinsky a ensuite déclaré qu’il avait décidé d’écrire son propre livret parce qu’il a constaté que ses élèves étaient frustrés par les alors existants. Surmonter l’insatisfaction des élèves a conduit un certain nombre de ses choix, y compris sa décision de ne pas inclure des questions rhétoriques dans le matériel suivant des sources primaires (des affaires généralement de la Cour suprême). Parce que le Casebook I Co-Edit inclut de telles questions (quoique avec modération), j’ai été inspiré pour réfléchir à la justification de ce choix.
À la réflexion, je crois que c’est le cas, mais la présentation de Dean Chemerinsky m’amène à penser que je pourrais faire un meilleur travail, à la fois dans la prochaine édition de mon Casebook et quand j’en enseigne, expliquant aux étudiants ce qu’ils sont censés retirer des questions rhétoriques que le livre pose.
Pour commencer, en regardant maintenant mon Casebook, je vois que bon nombre des questions que mes co-éditeurs et moi posons dans les notes ne sont pas rhétoriques. Dans de nombreux endroits, nous posons une question, puis nous fournissons de courtes devis ou des résumés de la littérature secondaire qui répondent à la question. La question est simplement un moyen d’introduire d’autres documents.
Cela dit, nous posons parfois des questions sans pointer les élèves de sources qui répondent définitivement à ces questions. Considérez un exemple de la partie du Casebook pour lequel je porte la responsabilité principale. Dans l’une des notes d’après Dobbs c. Jackson Women’s Health Org., L’affaire qui a éliminé le droit constitutionnel à l’avortement, je pose la question suivante: «Une loi fédérale rétablirait-elle les droits de l’avortement par lat ou l’interdiction des avortements à l’échelle nationale serait-elle constitutionnelle?» La note de Casebook discute ensuite brièvement de certains cas qui seraient pertinents pour répondre à cette question mais ne tire aucune conclusion ferme.
Pourquoi ai-je posé cette question dans le livre? Parce que personne ne peut vraiment comprendre ce que fait la décision de Dobbs sans le considérer. L’opinion majoritaire de Dobbs par le juge Alito dit que l’oubli Roe c. Wade renvoie la question de l’avortement au «peuple et à leurs élus». Quels représentants? Dans le débat public, les politiciens et les journalistes disent fréquemment que Dobbs a rendu l’avortement aux États. Mais ce ne sera pas nécessairement vrai à long terme. L’actuel congrès républicain et le président pourrait tenter d’interdire l’avortement à l’échelle nationale. Un futur congrès et président démocrate pourrait essayer de légaliser l’avortement à l’échelle nationale. De tels efforts seraient-ils autorisés? Cette question implique une ligne de cas impliquant la portée du pouvoir du Congrès – des cas qui précèdent les cas d’avortement dans mon livre.
Un objectif important de la question rhétorique dont j’ai discuté et d’autres mes co-éditeurs et moi posons dans notre carnet de case est de conduire les élèves à réfléchir aux implications de l’affaire qu’ils n’auraient pas été autrement considérées. Un objectif encore plus important est de modéliser pour les étudiants le type de questions qu’ils devraient se poser lorsqu’ils lisent une affaire, afin que lorsqu’ils examinent les précédents en tant qu’avocats en exercice, ils pourront discerner non seulement ce que l’affaire a décidé, mais aussi quelles questions il a laissé ouvertes, soulevées ou compliquées.
Parfois, un élève viendra vers moi après les cours ou me rendra visite dans les heures de bureau et dira quelque chose comme ceci: je pensais avoir compris le matériel quand je l’ai lu pour les cours, mais après la fin du cours, j’étais plus confus que lorsque j’ai commencé.
La première fois que j’ai entendu cela d’un élève, je craignais de ne pas être un très bon enseignant. Certains sondages, cependant, ont révélé que quelque chose d’autre se passait pour cet étudiant et à peu près tous les autres qui ont par la suite exprimé cette préoccupation. L’élève est venu en classe avec seulement une compréhension superficielle de la lecture assignée, n’ayant pas remarqué une ou plusieurs des questions difficiles que la lecture impliquait. En se concentrant sur ces questions difficiles, l’heure de classe a confondu l’élève qui n’était pas préparé à en discuter.
Cela dit, si tous mes élèves laissaient constamment la classe confus, alors je ferais un mauvais travail d’enseignement. Si les cours se déroulent bien, cependant, les élèves apprennent rapidement qu’avant de venir en classe, ils doivent réfléchir profondément au matériau, pas seulement pour parcourir la surface. Les questions rhétoriques dans mon livre de cases visent le même effet.
Pour être clair, en défendant l’utilisation de questions rhétoriques dans mon Casebook, je ne veux pas critiquer Dean Chemerinsky, qui est un érudit et enseignant merveilleux. Chacun de nous fait nos propres choix idiosyncratiques et finalement stylistiques en classe et en assemblant un livre de case. Parlant uniquement pour moi, j’ai trouvé dans mon édition d’enseignement et de livre de case qu’il y a une place pour poser des questions aux élèves – et pour leur apprendre à poser des questions – à quoi la loi actuelle ne fournit aucune réponse déterminée.
